河南程功律师事务所

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）郑民一终字第1061号

    上诉人（原审原告）千某，女

    委托代理人刘某，xx律师事务所律师。

    委托代理人李某，女，系上诉人千某母亲。

    被上诉人（原审被告）xx医院。

    法定代表人田某，院长。

    委托代理人周某，系该单位员工。

    委托代理人李月，河南程功律师事务所律师。

    被上诉人（原审被告告）某医院。

    法定代表人王某，院长。

    委托代理人闫某，该单位员工。

    委托代理人王某，xx律师事务所律师。

    上诉人千某因与被上诉人xx医院、某医院医疗损害责任纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2013）金民一初字第2962号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人千某的委托代理人刘某、李某，被上诉人某医院的委托代理人周某、李月，被上诉人某医院的委托代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原告千某2013年8月29日向郑州市金水区人民法院提起诉讼，请求依法判令：被告赔偿原告医疗费、误工费、陪护费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计481121.94元；被告承担诉讼费。

    原审法院经审理查明，2012年3月30日原告因“下腹部疼痛3天，加重l天”为主诉入住被告xx医院，诊断为右附件区包块并腹腔出血（黄体破裂异位妊娠卵巢囊肿蒂扭转），被告xx医院于当天对原告行“剖腹探查术”，探查见卵巢肿瘤，遂行“双侧卵巢肿瘤切除术”。术后病理诊断为“卵巢未成熟型畸胎瘤（II级）”。2012年4月7日原告要求出院。原告在被告xx医院住院期间花费住院医疗费3044.05元。后原告又分别于2012年4月20日至4月30日、5月15日至5月22日、6月4至6月14日、6月30日至7月9日、7月23日至8月4日共计5次在被告某医院住院进行化疗治疗，花费医疗费分别为3864.02元、3202.72元、3163.27元、2809.54元、4226.66元。2012年8月16日，原告因“右下颌肿物”，在被告某医院怀疑为肿瘤转移行手术治疗，术后病理诊断为“（右下颌）符合鳃裂囊肿”。2012年8月28日出院，花费住院医疗费5731.72元。2013年3月18日原告以“盆腔肿瘤”为诊断再次入住被告某医院治疗，被告某医院为原告行“左卵巢肿瘤剥除术加大网膜加阑尾加盆腹腔转移瘤切除术加腹壁肿瘤切除术”。2013年4月3日原告出院，花费住院医疗费14810.32元。另在此期间原告为治疗、检查上述疾病还在xx医院花费医疗费3480元、在xx医院花费医疗费481.91元、在xx医院花费1100元、在xx医院花费540元。

    本案在审理过程中，经原告申请，一审法院委托xx大学司法鉴定中心对二被告对原告的诊疗行为是否具有过错，如有过错与原告损害后果之间是否存在因果关系以及过错参与度，原告的伤残等级进行鉴定。该鉴定中心于2014年11月21日作出某科大司鉴中心（2014）临鉴字第201-1号“关于千某医疗纠纷因果关系的鉴定意见书”，认为被告河南中医学院第三附属医院术前未预计患有卵巢畸胎瘤的可能性，术中未进行快速冰冻切片认定肿瘤性质。手术记录未反映术中对腹膜、大网膜和肠系膜淋巴结进行探查，其诊疗行为在专业注意义务和充分告知方面存在一定过失，与患者肿瘤转移、复发不良后果之间存在少部分因果关系。被告某医院依据“卵巢未成熟畸胎瘤II级”采取BEP化疗方案有其合理性，但应采取更审慎的措施，结合具体情况调整治疗方案；对原告右颈部肿物的诊断存在一定过失。鉴定意见为：1、首诊xx医院对千某的医疗行为在专业注意义务和充分告知方面存在一定过失，与患者肿瘤转移、复发不良后果之间存在少部分因果关系（参与度理论参考值为15％--30％，仅供参考）；2、经治医院某医院对千某的医疗行为在专业注意义务存在较少部分过失，与千某不良后果之间存在较少部分因果关系（参与度理论参考值为5％-10％，仅供参考）。同日该鉴定机构还出具某科大司鉴中心（2014）临鉴字第201—2号“关于千某伤残等级的鉴定意见书”，鉴定意见为：被鉴定人千某2次开腹行双侧卵巢和腹盆腔肿瘤切除术后，其伤残等级构成九级伤残；子宫及双侧卵巢肿瘤切除术后修补，其伤残等级构成十级伤残；其右侧颈根部手术瘢痕遗留构不成伤残。原告支付鉴定费5000元。

    原审法院认为，我国侵权责任法规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。被告xx医院在为原告进行手术前未预计患有卵巢畸胎瘤的可能性，术中未进行快速冰冻切片认定肿瘤性质，手术记录未反映术中对腹膜、大网膜和肠系膜淋巴结进行探查，其诊疗行为在专业注意义务和充分告知方面存在一定过失，与患者肿瘤转移、复发不良后果之间存在少部分因果关系。被告xx医院依据“卵巢未成熟畸胎瘤II级”采取BEP化疗方案有其合理性，但应采取更审慎的措施，结合具体情况调整治疗方案；对原告右颈部肿物的诊断存在一定过失。经xx大学司法鉴定中心鉴定，认定被告xx医院对原告的医疗行为在专业注意义务和充分告知方面存在一定过失，与原告肿瘤转移、复发不良后果之间存在少部分因果关系，参与度理论参考值为15％-30％；被告xx医院对原告的医疗行为在专业注意义务存在较少部分过失，与原告不良后果之间存在较少部分因果关系，参与度理论参考值为5％-10％。该鉴定程序合法、依据充分，予以认定，被告某医院申请进行重新鉴定依据不足，不予准许。依据鉴定结论，二被告对原告因其诊疗行为造成的损害后果应承担相应的赔偿责任。原告因此次诊疗行为造成的损失具体有：一、医疗费，包括在被告河南xx附属医院花费的医疗费3044.05元、在被告河南省xx医院花费的医疗费37808.25元、在xx附属医院花费医疗费3480元、在xx医院花费医疗费48l.91元、在xx医院花费医疗费1100元、在xx科学院花费的医疗费540元，共计46454.21元。二、交通费原告主张10000元过高，考虑原告在郑州、北京多家医院就医的实际情况，酌定支持3000元，过高部分不予支持；三、住宿费原告主张3000元过高，支持1000元，过高部分不予支持。四、复印费原告主张600元，但提交复印费票据金额为21.2元，予以支持，过高部分没有证据支持，不予支持；五、残疾赔偿金原告主张94071.73元，按2013年河南省城镇居民人均可支配收入22398.03元计算，原告构成一个九级伤残，一个十级伤残，予以支持；六、误工费原告主张112000元，按3500元每月计算至定残之日共计32个月，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，原告没有提交其持续误工的证明，参照原告就诊时间，支持其16个月的误工费，按照2013年河南省城镇职工平均工资37958元／年，共计支持50611元（37958÷12×16）过高部分不予支持。七、营养费原告主张840元，按10元每天，计算84天，予以支持。八、住院伙食补助费原告主张2520元，按30元每天，计算84天，予以支持。九、护理费原告主张6636元，按79天每天，计算84天，予以支持。上述九项共计205154.14元，根据被告的过错程度，被告河南中医学院第三附属医院承担25%即51288.5元。扣除原告在被告河南中医学院第三附属医院住院期间的医疗费3044.05元、营养费80元、住院伙食补助费240元、护理费632元、误工费2080（37958÷365×20）等费用后为199078.09元，被告某医院承担7.5%及14930.9元。二被告此次诊疗行为给原告造成较大精神损害，但原告主张20万元精神损害抚慰金过高，确定被告xx医院支付原告精神抚慰金5000元，被告某医院支付原告精神损害抚慰金2000元，过高部分不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，判决如下：一、被告xx医院于本判决生效后十日内赔偿原告千某各项损失共计56288.5元。二、被告某医院于本判决生效后十日内赔偿原告千某各项损失共计16930.9元。三、驳回原告千某的其他诉讼请求。案件受理费8517元，原告千某负担7221元，被告xx医院负担996元，被告某医院负担300元。鉴定费5000元，被告xx医院负担2500元，被告某医院负担2500元。

    宣判后，千某不服，向本院提起上诉称，1、xx医院将上诉人的病情诊断为“宫外孕”系误诊，xx医院伪造篡改病历，对上诉人擅自进行肿瘤切除术，剥夺了上诉人的选择权；对上诉人进行的肿瘤切除手术未能将肿瘤完全切除，导致上诉人二次手术，应当对上诉人的损害承担全部责任；2、某医院的第二次肿瘤切除手术，加重了上诉人的人身损害；3、一审法院对精神抚慰金的认定及各项赔偿数额的计算不当。请求二审法院撤销一审判决，改判xx医院、某医院承担全部责任。

    被上诉人xx医院答辩称，1、上诉人的上诉与客观事实不符。xx医院对上诉人的诊断不存在误诊，上诉人因‘‘下腹部疼痛3天，加重l天”为主诉入住xx医院，经初步诊断为右附件区包块并腹腔出血（黄体破裂异位妊娠卵巢囊肿蒂扭转），并非上诉人所述的确诊为“宫外孕”，后经剖腹探查，“双侧卵巢肿瘤切除术”及病理检验确诊为“卵巢未成熟型畸胎瘤（II级）”。2、上诉人称xx医院篡改病历无事实依据，病历中“卵巢未成熟型畸胎瘤”系手术病历检查后确定诊断，并非上诉人所述的篡改。3、某医院对上诉人手术前就明确告知患者及家属，且家属签有知情同意书。4、上诉人肿瘤转移系其自身疾病的发展所致。xx医院对上诉人的诊疗行为符合医疗常规，不存在过错。一审法院判决xx医院承担责任无事实依据。请求二审法院查明事实，公正判决。

    被上诉人某医院答辩称，1、上诉人对某医院的上诉不符合客观事实，被上诉人某医院对上诉人的诊疗行为符合诊疗规范，不存在过错。一审法院依据某科大司法鉴定中心的鉴定意见判决某医院承担赔偿责任依据不足。2、上诉人称某医院误诊不是事实，上诉人入住某医院时，院方已明确告知盆腔部肿瘤转移的规律，一般不会出现在颌下，且病历中明确说明不是肿瘤转移。3、上诉人的九级伤残是由于上诉人自身疾病导致，与某医院的治疗行为不存在因果关系，某医院不应承担责任。

    经征询当事人同意，本庭总结本案争议焦点为：1、xx医院对上诉人的损害应否承担全部责任；2、某医院的二次手术是否加重了上诉人的损害；3、一审法院对精神抚慰金的认定及各项赔偿数额的计算是否正确。

    为证明自己的主张，二审上诉人千某提交如下证据：第一组证据、郑州市医学会医疗事故技术鉴定工作委员会办公室出具的《中止医疗事故鉴定通知书》一份，载明：金水区卫生局：由于规矩移交的千某与xx医院的医疗事故技术鉴定，我办于2013年4月12受理，2013年4月26日双方提交材料完毕，2013年5月24日我办组织双方对鉴定材料进行质证，并发表质证意见。患方认为“乙方提交的病历与实际情况不符，伪造病历，不同意乙方提交的病历作为鉴定材料，故本会就决定中止组织本次医疗事故技术鉴定。”。证明：1、xx医院发生医疗损害后，没有会同上诉人一起封存病历，而是伪造自己可以控制的病历材料，导致其提供的病历材料和上诉人掌握的病历材料完全不符，致使医疗事故鉴定无法进行。2、xx医院伪造病历，应对上诉人的损害承担全部责任，并应对相关医务人员依法进行打击处理。第二组证据，1、xx医院放射检验申请报告单一份。2、xx医院病历检验申请报告单一份。3、xx医院手术协议书一份，该协议书上有上诉人签字。4、xx医院入院记录一份。证明：1、xx医院在其对外出具的的材料和有上诉人签字的材料均显示上诉人入院时被诊断为“异位妊娠”或者“异位妊娠、黄体破裂”；而在其本院保存的病历中则对上诉人的诊断为“异位妊娠？黄体破裂？卵巢囊肿蒂流转？”。上诉人和xx医院保留的证据对诊断的记载相差悬殊，证明xx医院在事后篡改了病历。2、xx医院提供的上诉人入院诊断被某科技大学司法鉴定中心采纳，作出了对xx学院第三附属医院有利的鉴定意见。第三组证据，1、xx学院第三附属医院提供的《诊治摘要》一份。2、xx学院第三附属医院提供的《关于千某的病情陈述》一份。3、xx医院提供的《手术记录》一份。证明：由于“开腹探查”改为“双侧卵巢中立切除术”，对于肿瘤的性质没有做出任何检查和诊断，由妇产科的医生做恶性肿瘤手术，不具备相应的条件和资格，导致肿瘤没有切除干净，在腹腔内扩散，给上诉人造成的损害应由xx医院承担赔偿责任。2、xx医院在没有告知上诉人及其家属，并征得上诉人及其家属统一的情况下，擅自切除了上诉人的右侧卵巢，上诉人作为未婚的姑娘，对其今后的婚姻和生育造成重大影响，xx医院应对上诉人的损失承担赔偿责任，并应赔偿精神损失。第四组证据，1、某大学司法鉴定中心《关于千某伤残等级的鉴定意见书》一份。2、某大学司法鉴定中心《关于千某医疗纠纷因果关系鉴定意见书》一份。证明：1、《关于千某伤残等级的鉴定意见书》只对千某“2次开腹行双侧卵巢和盆腔肿瘤术后”“子宫及双侧卵巢肿瘤切除术后修补”两项进行的鉴定，分别构成九级和十级伤残，根据《劳动能力鉴定》、《职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）附录Bg七级第59款“未育妇女单侧卵巢切除”，上诉人该项损伤应构成七级伤残。2、《关于千某医疗纠纷因果关系鉴定意见书》没有对某医院对于“右下颌肿物切除＋右侧副神经解剖＋右下颌下肿物切除术”的参与度进行评价。某医院应对其错误的手术承担全部责任。第五组证据，上诉人术后照片一组。证明：二被上诉人对上诉人进行的手术没有考虑到上诉人未婚的实际情况，对上诉人未采取微创手术，手术的疤痕纵贯整个腹部，严重影响上诉人的婚姻生活，给上诉人造成了极大的精神痛苦。术后上诉人要继续进行疤痕治疗，二被上诉人应承担上诉人的继续治疗费用，并应承担精神损失赔偿。

    被上诉人xx医院的质证意见是：1、对第一组证据，是复印件，且被上诉人三附院从未签过，也非新证据。证据内容不能达到上诉人所要证明的目的，该通知仅记载患者单方认为医院提交的病历与实际不符，伪造病历，不同意用医院提供的鉴定材料，并非某市医学会对病历作出的认定，不能证明被上诉人存在伪造、篡改病历；申请单是在手术前开出的，手术协议书前期也给过家属，也有家属签字。2、对第二组证据的证据1、2，对其真实性没有异议，但该证明不能说明被上诉人诊断存在错误，放射申请单及病历检验申请单虽写临床诊断为异位妊娠、黄体破裂，但这均属确诊前的可疑诊断，对于上诉人的诊断应当以病历记载为准。对第二组证据的证据3，由该证据也能充分说明，对于上诉人的诊断是无误的，因该手术协议书中明确记载，术前诊断异位妊娠？黄体破裂？，且该协议书中明确告知了患者及家属会根据剖腹探查术中的探查情况决定手术方式，且家属明确“要求手术”。对第二组证据的证据4真实性没有异议。3、对第三组证据的证据1、2、3的真实性没有异议。该证据恰能证明被上诉人某学院对上诉人的诊断及治疗不存在过错。妇科肿瘤是常见症状，肿瘤是在手术探查中发现的，不可能不切除。关于卵巢切除，在手术中对肿瘤进行切除，保留部分卵巢组织，考虑到患者是年轻未婚女性，最大限度的保护了患者，是正确的处理方法，如果不切除，对患者生命会产生损害。腹部疤痕也是卵巢恶性肿瘤必须要担负的，在前期做腹部手术时，家属已经同意手术方式，疤痕是疾病导致的。患者患有恶性肿瘤，转移性和复发性大，手术后的放化治疗是常规处理。术后，已经建议患者放化治疗，病历上都有。恶性肿瘤转化成良性肿瘤保护了患者的生命，已经尽到了该尽的职责。4、对第四组证据，真实性没有异议，但对其证明目的有异议，具体意见同答辩意见。5、对第五组证据，真实性没有异议，对证明目的有异议，手术疤痕是其病情所必须，要求被上诉人承担恢复疤痕的费用无事实及法律依据。

    被上诉人某医院的质证意见是：1、对于第1、2、3组证据，与某医院没有关系，不予质证。对第4、5组证据，1、上诉人称某医院误诊，没有事实依据。某医院对上诉人的诊断是明确的，从门诊、到入院诊断，均是“右颌下肿物”。根据相关检查，排除手术禁忌症，有手术适应症的情况下进行手术治疗，且术后病理报告显示，右颌下符合鳃裂囊肿。说明对上诉人的诊断是明确的，上诉人认为是误诊和肿瘤转移，是主观臆断，没有依据。2、对第四组证据，上诉人称没有做评定，某医院对证明内容有异议，其疤痕不属于伤残和遗漏。某医院认为其伤残与某医院的治疗行为不构成因果关系，某医院一审时提出过鉴定申请。3、对第五组证据，对其证明内容有异议。某医院本着生命第一的原则，对患者进行手术，上诉人既要求根治恶性肿瘤，又要求不留疤痕，不符合目前医疗水平。某医院对上诉人不存在过错，与其伤残没有因果关系。

    本院经审理查明，2015年7月10日上诉人千某提交书面鉴定申请，申请：1、对xx医院对千某右侧卵巢进行切除的诊疗行为是否具有过错，如有过错，与上诉人损害后果之间是否有因果关系及过错参与度进行鉴定；2、对申请人右侧卵巢切除造成的损害进行伤残伤残等级鉴定。其他事实与原审判决认定的事实一致。

    本院认为，2012年3月30日上诉人因‘‘下腹部疼痛3天，加重l天”为主诉入住被上诉人xx医院，诊断为右附件区包块并腹腔出血（黄体破裂异位妊娠卵巢囊肿蒂扭转），被上诉人xx医院于当天对上诉人行“剖腹探查术”，探查见卵巢肿瘤，遂行“双侧卵巢肿瘤切除术”。术后病理诊断为“卵巢未成熟型畸胎瘤（II级）”，并非上诉人所述的将上诉人的病情诊断为“宫外孕”系误诊。上诉人所举证据不能证明被上诉人xx医院伪造篡改病历，对上诉人擅自进行肿瘤切除术。一审中一审法院依上诉人千某的申请，委托某大学司法鉴定中心对xx医院和某医院对千某的诊疗行为是否具有过错进行鉴定，一审法院依据河科大司鉴中心（2014）临鉴字第201-1号“关于千某医疗纠纷因果关系的鉴定意见书”的鉴定结论，判决xx医院承担本案25%的赔偿责任，判决某医院承担本案5%的赔偿责任正确。经审查，一审判决对精神抚慰金的认定及各项赔偿数额的计算符合法律相关规定。

    因某科大司鉴中心（2014）临鉴字第201-1号“关于千某医疗纠纷因果关系的鉴定意见书”对xx医院和某医院对千某的诊疗行为是否具有过错已经作出了鉴定，该鉴定认定xx医院对上诉人的医疗行为在专业注意义务和充分告知方面存在一定过失，与上诉人肿瘤转移、复发不良后果之间存在少部分因果关系；某医院对上诉人的医疗行为在专业注意义务存在较少部分过失，与上诉人不良后果之间存在较少部分因果关系。该鉴定已经涉及xx医院和某医院对千某的全部诊疗行为是否具有过错，对xx医院和某医院对千某的全部诊疗行为是否具有过错进行了详细分析与阐述，也对上诉人的伤残情况进行了综合评定。上诉人要求对xx属医院对千某某右侧卵巢进行切除的诊疗行为是否具有过错，如有过错，与上诉人损害后果之间是否有因果关系及过错参与度进行鉴定；对千某右侧卵巢切除造成的损害进行伤残伤残等级鉴定的申请，本院不予准许。

    综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费8517元，予以免交。

    本判决为终审判决。

审判长

审判员

审判员

二〇一五年八月六日

书记员