河南程功律师事务所

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫01民终6874号

上诉人（原审被告）：吕某，男

委托诉讼代理人：于某，xx律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：xx集团有限公司

法定代表人：王某，总经理。

委托诉讼代理人：杜子晗，河南程功律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张廷廷，河南程功律师事务所实习律师。

原审被告：xx销售有限公司

法定代表人：吕某，总经理。

委托诉讼代理人：于某，xx律师事务所律师。

上诉人吕某因与被上诉人xx集团有限公司、原审被告xx销售有限公司（以下简称某公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初13437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

吕某上诉请求：1、撤销（2016）豫0105民初13437号民事判决，并依法改判；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院审理程序违法。原审法院只是简单的通过按照被上诉人所提供的上诉人住址，采用邮寄送达的方式向上诉人某公司送达起诉材料，并未向上诉人的户籍地送达起诉材料。某公司工商登记留有电话，但原审法院并未与上诉人取得联系，上诉人从未接到过原审法院的电话。原审法院在没有查询及穷尽直接送达手段，在还能够采用其他方式联系上诉人的情况下，未经合法传唤，采用公告送达的方式开庭审理、缺席判决并公告判决，原审法院的程序严重违法，严重侵害上诉人的程序权利，依法应当发回重审，保障上诉人的合法权利。二、原审法院事实认定错误，上诉人不应承担还款义务。2014年12月31日，上诉人与被上诉人签订确认函一份，虽然该确认函系上诉人本人与被上诉人所签订，但上诉人作为某公司法定代表人，签订该确认函系职务行为，不应由上诉人承担该还款责任。原审法院判决上诉人与迎丰公司连带承担还款义务，明显不当。原审判决主文中的“利息自2014年11月5日起按年息6％计算至实际付清欠款之日”的判决事项，明显超出原告“按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算”的诉讼请求，且该项判决没有法律依据，适用法律错误。综上，原审法院的程序违法，事实认定错误，其判决没有法律依据，属适用法律错误，为维护上诉人的合法权利，特提起上诉。

xx集团有限公司辩称，原审法院事实认定清楚、法律适用正确、程序合法，依法应予维持。一、原审法院事实认定清楚、适用法律正确。2014年7月30日，答辩人与某公司签订《购进合同》，答辩人向原审被告（即被答辩人名下公司）购买价值187万元的磷酸一铵。答辩人依约支付了187万元货款，但原审被告仅向答辩人发了价值205700元的货，退回了729300元的货款。2014年12月31日，上诉人与答辩人签订确认函确认某公司尚欠的货款935000元由被答辩人本人退回给答辩人；确认函的签订双方明确为：甲方xx集团有限公司、乙方吕某，并无任何字眼显示被答辩人是履行职务行为代替原审被告签字，而是以其本人身份确认其本人向答辩人退款。且一审庭审中答辩人依法明确诉请中的利息自2014年11月5日按年息6％计算至实际还清款项之日。因此，原审法院认定事实清楚、适用法律正确。二、原审法院程序合法。据核实，被答辩人因涉嫌刑事犯罪而刑拘在逃，试问连公安机关都找不到的被答辩人，人民法院怎么可能联系的到？而且，原审法院的送达程序完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的相关规定，被答辩人无正当理由未到庭，依法缺席判决并无任何不当。另外，被答辩人称从未接到法院的电话，现答辩人请被答辩人提供其本人的确切联系方式并当场拨通电话予以核实，以保证其诉讼权利。综上，原审法院事实认定清楚、法律适用正确、程序合法，望贵院依法审理后驳回上诉、维持原判，以维护答辩人的合法权益。

迎丰公司述称，同意吕某的上诉意见。

xx集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带退还原告化肥款935000元及利息77418元（自2014年11月5日起按照年息6%计算至二被告实际还清其欠款之日止）；2、二被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年7月30日，原告与被告某公司签订《购进合同》一份，主要约定原告向被告购买磷酸一铵1000吨，单价1870元，总价款187万元，款到发货等。合同签订后原告向被告支付187万元货款，后被告未依约发货。2014年12月31日，原告与被告吕某签订确认函一份，主要约定原告与被告名下某公司在2014年7月30日签订的磷酸一铵2000吨，价格1870元每吨，按约定于2014年8月2日汇1000吨货款187万元至被告某公司账户，已确认到账；截止2014年10月1日止被告吕某发货110吨，价值205700元；2014年11月5日被告吕某退回货款729300元，现余935000元将由被告吕某退回原告。被告吕某至今未将上述款项退还原告，酿成本案诉讼。

一审法院认为：二被告经该院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对己方诉讼权利的放弃，不影响本院依据现有证据对本案作出裁决。原告与被告某公司签订的合同真实有效，原告依约履行了付款义务，被告某公司未按时发货已构成违约，其应将多收取的货款退还原告。经原告与被告吕某对账，双方确认应退货款为935000元，被告吕某也承诺愿将上述款项退回原告。综上，二被告应退还原告935000元款项及利息（利息自2014年11月5日起按年息6%计算至二被告实际付清欠款之日止）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：被告xx销售有限公司、吕某于判决生效后十日内退还原告xx集团有限公司货款935000元及利息（利息自2014年11月5日起按年息6%计算至二被告实际付清欠款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理13912元，由二被告负担。

二审中，各方当事人均未提供新的证据。

二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，2014年7月30日，某公司与被上诉人签订的《购进合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。合同签订后被上诉人向某公司支付187万元货款，后某公司未依约发货。2014年12月31日，吕某与被上诉人签订确认函一份，该函确认935000元将由吕某退回被上诉人。上诉人吕某上诉称，其是某公司的法定代表人签订确认函系履行职务行为，不应承担退款责任。因该确认函没有加盖迎丰公司印章，确认函中吕某作为被上诉人的相对方签名。故本院对此上诉理由不予采纳。上诉人吕某所称，一审判决的利息按年息6%计算，超过了被上诉人的诉讼请求。固被上诉人在一审庭审中明确主张利息按年息6%计算。一审法院对利息的认定并无不当。经审查，一审程序符合法律规定，并无不当。综上所述，吕某上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13912元，由上诉人吕向东负担。
本判决为终审判决。

审判长 
审判员 
审判员 

二〇一七年六月二十二日
书记员