河南程功律师事务所

小伙伴一定都知道，在开始工作时，大多数的企业都会约定试用期。

虽然，用人单位与劳动者约定了试用期，但并不意味着用人单位在试用期内可以随意解除劳动者劳动合同，只有当用人单位有证据可以证明劳动者不符合录用条件时，才可以解除。

另外，经常有用人单位在试用期过后对劳动者的试用期表现进行考核，得出考核不合格不能胜任工作岗位的结论，进而以试用期内被证明不符合录用条件为由解除与劳动者的劳动合同，这种做法同样构成违法解除，用人单位将承担不利后果。

请看案例：①

2015年1月1日，申请人赵某应聘至被申请人某公司工作，岗位为技术工。双方订立两年期限劳动合同，其中试用期两个月(自2015年1月1日至2015年2月28日)。

2015年2月28日，某公司技术主管对赵某进行考核，认为赵某生产的产品不符合质量要求。

2015年3月2日，某公司决定以赵某在试用期内不符合录用条件为由，解除双方的劳动合同，并将解除劳动合同事由通知了工会，工会予以准许。

2015年3月3日，某公司将解除劳动合同通知送达赵某，解除劳动合同通知载明：由于赵某试用期内考核不合格，不符合录用条件，公司决定即日起解除双方劳动合同。

随后，赵某申请仲裁。

庭审中，赵某称，公司招用时并未提出具体的录用条件，且在试用期内亦未对其工作提出意见，在试用期结束后单方解除劳动合同，不符合法律规定。公司辩称，公司系在试用期内对赵某进行了考核，且考核结果不符合录用条件，故而依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，解除了与赵某的劳动合同，符合法律规定。

仲裁请求

请求确认某公司解除劳动合同的行为违法，双方继续履行劳动合同。

仲裁结果

仲裁委经审理认为，被申请人与申请人解除劳动合同的行为发生在试用期满后，且未提供有效证据证明申请人不符合录用条件，被申请人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条与申请人解除劳动合同，不符合法律规定，裁决确认解除劳动合同行为违法，双方继续履行劳动合同。

争议焦点

单位在职工试用期满后，能否以职工试用期不符合录用条件为由，解除劳动合同?

案情评析

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定 “劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;……”，依据该条第一项解除劳动合同，应当具备以下要件：

1、劳动合同中约定了试用期。

双方必须约定了明确、合法的试用期。如只约定了试用期，试用期不成立，约定的期限为劳动合同的期限，用人单位不得以“试用期内不符合录用条件”为由解除劳动合同。

2、用人单位对录用岗位制定了明确的录用条件。

此为依据该条款解除劳动合同的前提，录用条件包括劳动者年龄、文化程度、身体状况、思想品德、技术业务水平等，录用条件必须与录用劳动者的工作岗位、职位相关，且明确、具体，可操作性强，并应当向劳动者公示、告知，否则单位据此解除劳动合同存在风险。

3、劳动者不符合录用条件。

用人单位对解除劳动合同的行为承担举证责任，劳动者不符合录用条件的事实，需要单位提供有效的证据证明，否则将承担举证不能的不利后果。

4、用人单位解除劳动合同的行为必须在试用期届满前完成。

试用期一旦届满，视为劳动者已经通过试用期考核，即使是在试用期内完成了考核，且考核不合格，但用人单位未在试用期届满前作出解除劳动合同的行为，用人单位在试用期满后也不能再以此为由解除双方劳动合同。

以上四个要件环环相扣，缺一不可。

其中，第1项为必要条件，只有双方约定了试用期，才能在一定期限内完成用人单位与劳动者对各自的了解和考核。第2项属于条件依据，由用人单位自主确立，是用人单位能够解除劳动合同的前提所在。第3项属于事实依据和证据要求，只有充分的证据加以佐证，客观事实才能成为法律事实，才能在法律认定中发挥作用。第4项属于时间要求，它对用人单位作出解除劳动合同行为进行了时间上的限制，即试用期内。