河南程功律师事务所

前言

民法典关于抵押制度的重大变化之一，就是提高了抵押资产转让的自由度，转让的法定限制少了，但是需要注意的是除外条款，即当事人另有约定的除外，法定限制少了，还可以通过约定限制。

如果当事人约定了禁止或限制转让抵押财产的条款，抵押人违反约定转让的话，订立的抵押财产转让合同是否有效？交付行为或物权变更登记是否产生物权变动的效力？今后进行抵押法律行为需要注意些什么呢？

法律规定

原《物权法》规定：

第一百九十一条 【抵押期间转让抵押财产】抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

现行《民法典》规定：

第四百零六条 【抵押财产的处分】抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

现行《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释担保制度司法解释》（下称“担保制度司法解释”）规定：

第四十三条 当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。

法律解析

一、如果当事人没有“另有约定”：

1、抵押财产的转让自由度将大大提高，抵押人无需提前征得债权人的同意即可转让抵押财产，取得转让价款。这大大提高了抵押财产的流动性，有利于提升社会经济活力，同时，抵押权不受影响，抵押财产仍旧为债权人的债权提供担保功能。

2、为了平衡债权人利益，法律也规定，在特殊情况下，抵押权人可以要求就转让价款提前获得清偿或提存，但需要证明抵押财产转让可能有损抵押权。现实来讲，抵押权人要想证明这一点并不容易，因为抵押属于物的担保，一般情况下，和所有权人是谁关系不大，当然，如果所有权人的属性或特征对抵押物价值有影响，抵押权人就可以提出提前偿债或提存。

二、如果当事人约定禁止或限制抵押财产转让：

是否将“禁止或限制抵押财产的约定”进行公示登记，将成为影响物权变动效力的关键点，但无论是否登记，都不影响转让合同的效力。

根据民法理论，公示登记一直是判断相对人是否善意的一个关键因素，经过公示登记，即推定相对人已经知晓登记信息，即已知晓，就不属善意相对人，可以产生物权上的对抗效力，既然“禁止或限制抵押财产的约定”已经进行了公示登记，受让人在主观上属于知道或应当知道，因此，即使抵押财产已经交付或过户登记，抵押权人也可以主张不发生物权效力，即抵押财产物权仍归抵押人所有，即担保制度司法解释中的“抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持”。

至于转让合同的效力，因为判断合同是否有效需要严格按照民法典总则第六章第三节的规定来认定，即使“禁止或限制抵押财产的约定”已经进行了公示登记，也不能构成合同无效的事由。另外，民法典已经明确，无权处分合同应属有效，基于“举重以明轻”的逻辑，转让合同也属有效，这样，受让人可以根据转让合同向转让人主张违约责任。