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法条原文

新建设工程施工合同司法解释（一）第四十三条：

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

本条司法解释突破了合同的相对性。何为合同相对性？是指只得向特定的人请求履行义务，有别于使任何不特定其他人负有义务的绝对权。在施工合同中即意指合同内容履行，如支付价款只能向参与签订合同的人请求。

但本条解释显然突破了这一原则，使得实际施工人可以向未与自己签订合同而仅能与非法分包、转包人（也称发包人的承包人）的发包人请求价款。

【解读】
 

1. 本条是关于实际施工人可以向发包人主张建设工程价款以及发包人如何承担责任的规定。
2. 建设工程经过层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进场施工的施工人。（1）实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。（2）实际施工人与发包人没有直接的合同关系或名义上的合同关系。（3）实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或者劳务关系。
3. 本条规定的发包人特指建设单位。
4. 本条第一款出现主要是倡导性的，告诉各级法院实际施工人起诉主张工程款应首先向合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道、主导方向，而不是径行向发包人（业主）主张权利。
5. 实际施工人起诉发包人的情况，为查清各方当事人之间的欠付工程款的情况，准确认定发包人的责任范围，本条要求法院追加转包人或者违法分包人为本案第三人，并查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。如果法院根据当事人提及的证据无法查清发包人是否欠付工程款的，由实际施工人承担举证不能的后果。
6. 实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张的款项范围应当限定为工程价款，不包括违约金、损失、赔偿、利息（倾向性意见认为利息也不支持）等。至于发包人的责任是共同责任还是补充责任或连带责任，在法理上争议极大。审判中直接判决发包人在欠付工程款范围内承担责任更为妥当。
7. 本条只规定转包、违法分包情形下实际施工人可以向发包人提起诉讼，并未规定借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同（挂靠）的实际施工人。我们认为，本条第二款的规定原则上不适用于挂靠情形的实际施工人。
8. 发包人对实际施工人借用建筑施工企业名义并不知情的，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不认定为转包。当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包，依照本条规定处理。
9. 发包人在订立合同时就知道或应当知道实际施工人借用资质的，则所签订的建设工程施工合同无效。建设工程经竣工验收合格的，实际施工人可以直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。

来源：最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》